保守派的人士也往往攻击欧伯格费案司法能动，这一攻击实际上是偷梁换柱的。

第四阶段：下属既有能力又愿意干让他们做的工作。第二阶段：下属虽然缺乏能力，但愿意执行必要的工作任务。

{2}在新中国成立后的较长时期里，我们在高度评价领袖作用的时候，没有或很少科学地说明在何种历史条件下领袖才能正确地发挥作用，也没有全面地说明领袖和党、领袖和群众的相互关系。就权力变质和权力腐败的原因来看，不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。他在《党和国家领导制度的改革》的讲话中意味深长地指出：斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事情在英、法、美这样的西方国家不可能发生。何以社会主义国家普遍没有解决好权力和平更替问题呢？这既有主观原因，更有客观原因。{4}可见，华盛顿是将坚持总统任期制作为民主制度的重要标志和核心内容之一的。

有的领导干部借助工作业绩，而不执行党政干部任期制的规定。1989年6月16日，邓小平在与新一代党的领导人谈话时，十分真诚地提出现在看起来，我的分量太重，对国家和党不利，有一天就会很危险。本案发生在原则P2、P3与P1之间冲突，权衡的结果为——同性恋者具有结婚的自由——这一具有普遍适用效力的实体性宪法原则的产生。

阿克曼认为，宪政时刻的发生必须满足三个条件：两个主要部门对于政策问题发生重要分歧——一方赞同改革，而另一方趋向于保守。从根本上而言，此乃社会中的政治、经济、文化、伦理等因素博弈的结果。[33] 参见【美】阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立、张朝霞译，法律出版社2004年版第一章。然而，本案的问题在于——法院对婚姻制度规范目的的解释却存有诸多疑问，法官在论证中的简约作法招致了主观臆断的批评，即如何获致该评价标准以及其面临的正当性质疑。

这意味着放松对孕妇堕胎的管制显然是可行的。布莱克曼以医学知识为依据，进一步展开了其利益衡量的过程。

[27]这也从某种程度上反映了对于同性恋者等社会少数群体权利的保障，法官必将遭受反多数决的批评与质疑。前者是关于结果预测的问题（经验性部分），后者则包括结果选定与结果评价（规范性部分）。他认为，只有在下述情况下，才能认可法院逾越传统意义上的司法功能而从事超越法律的法续造：因立法者长期不能发挥作用，以至已经产生一种真正的法律紧急状态。[23]另外，依照阿列克西的理论，一项规则的确立还受到形式原则（由合法权威制定的规则应被尊重）的支持。

我们无法让这两个原则百分之百地得到实现，就不得不作出一些取舍，以决定哪个原则在系争案件中优先得到实现，或者获得比较高的程度实现。如果规则被适用于个案，只要个案事实满足规则的构成要件，就能够得到法律效果确定出现的结论。例如，在通常条件下，公开发表损毁他人名誉的言论，则名誉权的保护会比言论自由来得重要（名誉权原则的重要性高于言论自由原则）。这个以现代医学为依据的结果预测无疑是可靠的。

这是重新导入原则权衡程序进而改变规则的前提要件。然而，正如前文所述，在美国联邦最高法院常规的解释框架中，无论运用何种解释方法，都不能确认堕胎自我决定权的宪法上的规范意旨。

（参见黄茂荣：《法学方法和现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第319页）不过这种界分显然存在硬伤，首先，以具有相似性和类似性较低两个分际不大的标准来作一学理划分，其效果和意义不免让人怀疑。根据前述阿列克西的冲突法则理论，规则与原则之间的冲突可以还原为支持规则的实质原则与反对原则之间的冲突，即P2与规则R之间的冲突可以转换为P2与P1之间的冲突。

那么，判决之际的美国人民是否同意保护堕胎权呢？正如布莱克曼（Blackmun）大法官在判决书的第一部分所说明，这也是一个充满纷争的问题。[33]在宪政时刻，宪法并没有被正式修改，但人民就宪法基本政策表达的宪法意志被宪法的非正式修改所吸收。德国联邦宪法法职能的广泛性和崇高的宪法地位使得其作出结果考量的政治性裁判或作出针对基本权的宪法续造时，仍被认为是其职权范围内的行为，而没有像美国联邦最高法院那样遭到强烈的民主正当性质疑。由此可见，三阶段理论实际上是将情况①（P1 ＞P2）C中的优先条件C改变为C1、C2、C3，从而产生了P1与P2之间优先关系的多种可能性，改变了原先德州法律中十分僵硬的规定，而是根据胎儿成长的不同阶段以及堕胎对于孕妇的安全性来确认P1 与P2之间的不同优先关系，即：在妊娠3个月之前，妇女的自我选择与自我决定优先。规则之所以具有排他性特征，一个重要的原因是：规则背后具有权威的支持，我们之所以服从法律规则、或者法官具有适用法律规则的义务，往往基于规则是由权威机关（如立法机关）制定的。于此可见，区分目的论扩张和类推适用的观点持有一个不当假定，即裁判者未经反省法律的目的，只凭外部物理特征就可以径行判断两种事态相似与否。

依照这个标准，罗伊诉韦德判决的正当性也受到了宪政时刻理论的支持。[5]在实务上，填补基本权规定之漏洞的前提条件是确认漏洞的存在，这关涉对特定基本权规定意向的探知，因为漏洞就是基于法律的规定意向所作的不圆满性判断。

在该案中，德州禁止堕胎的法律与当事人请求保护的堕胎自我决定权之冲突可归结为两个原则之间的冲突——政府保护孕妇健康与潜在生命原则（P1）与个人的自我选择、自我决定原则(P2)之间的冲突。如果原则P1在个案条件C下支持结论R，相反的原则P2在个案条件C下支持结论非R，最后衡量的结果是P1优先于P2,那么我们可以确定，在C的固定条件下，可以确定R的结果。

以宪法中的基本权利条款为例，Alexy认为基本权利在宪法文本中往往以模糊的法律原则方式出现。此时，法院对婚姻制度规范目的的解释无疑采用了客观主义（非原旨主义）的解释方法，尽管判决书宣称，其结论以婚姻法的历史为基础，但无论从英美法系普通法传统、或是从现代社会关于婚姻制度的普遍性观念的角度探究，生育后代无疑是婚姻制度重要的（尽管不是唯一的）的价值与功能，法院在此问题上的论证显然是不够充分的。

易言之，个别的原则无法确定结论，它只是指向了案件判决的可能方向，法官还必须考量其他原则所指向的相反的方向，结合个案事实进行权衡，才能够决定个案中的法律效果。权威制定的规则之所以成为决定性和排他性的理由，正是基于这样一个实质性的假设：权威制定的规则代表了正确衡量的结果，因此在适用规则时，无需去面对规则背后的法律原则进行衡量，而可以直接推导出法律效果。换言之，我们只有在衡量所有相关的正反面初步理由之后，才能得出确定性的结论。[30]那么，在宪法解释中，法官在什么条件下才能从事这种关于基本权规定缺漏的超越宪法计划的法续造呢？ 拉伦茨对此所作的界定或许是可行的。

[23]参见王翔鹏：《原则、规则与法律说理》，载《月旦法学教室》第五十三期。基于医学上对胎儿生命的理解，根据胎儿成长的不同阶段以及孕妇堕胎的安全期间等结果预测，布莱克曼作出了最终的结果选定与结果评价,即著名的关于堕胎权保护与限制的三阶段理论： 第一阶段：在怀孕的前三个月，堕胎的决定和施行取决于孕妇主治医生的诊断，州政府不得干预。

其中涉及规则与原则的不同适用方法、规则与原则的理由理论以及逆转的原则冲突法则等法规范理论。由于本文的论述视角与李震山教授的文章有所不同，故将半真正的未列举权与真正的未列举权合并，统称为超越宪法文本的基本权。

[30] 参见许宗力：《权力分立与机关忠诚——以德国联邦宪法法院判例为中心》，载于《宪政时代》第24卷第四期，2002年4月。假设在C条件下，参与衡量的原则为P1与P2,忽略了原则P3，得出的结论为P1优先于p2，但若原则P3参与衡量，则可能得出相反的结论——P2优先于P1。

但从权衡模式的角度看，法院的论证包含了以下关键的要素： 首先，通过对规则R所造成的后果的评估，认为规则R造成了极端的不正义。三阶段理论兼顾个人的自我选择、自我决定与政府保护妇女健康与潜在生命等各项法益保障，使得堕胎的自我决定权被确立为宪法保障的基本权。[28]这是法律解释、宪法解释领域一个充满争议的边缘地带。第三，通过目的论解释阐释了婚姻制度的法律规范目的——建立一种相互忠贞、相互扶助的婚姻伴侣关系，并具有促进社会稳定、为家庭成员以及小孩的抚养提供法律、社会及经济的保障之功能，但不以生育后代为目的。

在阿克曼看来，新政（the New Deal）与格瑞斯沃尔德案件均属于这样的宪政时刻。第三阶段：在怀孕六个月后，胎儿能够自然存活的阶段，州政府可为保障潜在的生命禁止堕胎，但为了保护母亲的生命或健康而必须进行的堕胎除外。

[22] 参见参见【美】保罗．布莱斯特、桑福．列文森、杰克．巴尔金、阿基尔．阿玛尔编著：《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版．下册），陆符嘉 周青风 张千帆 沈根明译，中国政法大学出版社2002年版，第1131页。[8] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54. [9] See Hart, Essays on Bentham, Clarendon  Press, Oxford, 1982, pp. 243-268 . [10]SeeRobert Alexy A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,p58,p82,p414—425.. [11]See Robert Alexy, A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54. [12] 关于原则冲突法则的逆转之阐述，参见王翔鹏：《原则、规则与法律说理》，载《月旦法学教室》第五十三期。

以言论自由为例，某个行为属于宪法所保护的言论的范围，并不表示该行为就一定被允许，如果该行为侵害到他人的名誉权，该行为同样会受到限制。既然规则可以被视为原则权衡的结果，而且，构成规则的理由只是一种弱的排他性。